No Público, o Francisco Mendes da Silva escreveu, há dias, uma prosa fundamental sobre o Tribunal Constitucional, sobre a natureza "czarista" de todo o nosso sistema político (o TC é política). Vale a pena ler e reler isto:

A muralha de aço

O Tribunal Constitucional (TC) decidiu recentemente não declarar a inconstitucionalidade das normas que, no âmbito do PEC II, agravaram as taxas do IRS e criaram nesse mesmo imposto um novo escalão de tributação. Em causa estava saber se o facto de estas regras se aplicarem a todos os rendimentos de 2010, apesar de entrarem em vigor apenas em Junho do mesmo ano, constitui uma violação do princípio da não retroactividade da lei fiscal. Na decisão, que não foi unânime, vingou uma posição da qual, por entre a natural opacidade técnica do Acórdão, podemos intuir – e lamentar – um certo entendimento acerca do papel do TC no equilíbrio institucional do Estado de direito português. Entendimento esse que, por exemplo, já vai sendo utilizado pelo populismo que se ergue contra as distribuições antecipadas de dividendos (como no conhecido caso da PT).

A solução adoptada pode ser resumida sem sacrificar em demasia o justo reconhecimento da sua complexidade. O IRS é um imposto anual cujo facto tributário é de formação sucessiva (inicia-se em 1 de Janeiro mas apenas se estabiliza em 31 de Dezembro, quando se englobam os rendimentos obtidos durante o ano e se apuram o escalão e a taxa respectivos). Assim, sempre que uma alteração entra em vigor no decorrer do ano mas pretende ter efeitos a partir de 1 de Janeiro, há apenas uma retroactividade inautêntica (a norma alcança rendimentos obtidos antes da sua vigência, mas não em momento anterior ao início do facto tributário). Munido tão-só de uma interpretação frágil dos trabalhos preparatórios da revisão de 1997, que introduziu expressamente na Constituição o princípio da não retroactividade das leis fiscais, o TC defende que tal proibição se limita à retroactividade autêntica. Pelo que, quando ela não se verifica, a apreciação da constitucionalidade se há-de fazer com base noutros princípios mais vastos, que não o da irretroactividade, desde logo o da protecção da confiança. Para o TC, as normas apreciadas seriam inconstitucionais se o Estado tivesse gerado nos contribuintes legítimas e fundadas expectativas na continuidade do quadro legal e se não existissem razões de interesse público capazes de justificar a alteração das regras.

O que principalmente me merece reflexão é a concretização que o TC faz destes critérios. O Tribunal cita os motivos da Proposta de Lei – a culpa da “conjuntura internacional” e dos “ataques especulativos nos mercados financeiros” – e incorpora-os, sem mais, na sua decisão, decretando que “não seria razoável pensar que Portugal ficaria imune a esta tendência” de austeridade e que “o anúncio reiterado, no debate político e no espaço público, da necessidade de medidas conjuntas de combate ao défice orçamental e aos custos da dívida pública acumulada apontava no mesmo sentido”.

Bem, em primeiro lugar, numa época de tanta instabilidade das opções governativas, em que grassa uma radical diferença entre o discurso público e as medidas tomadas, assumir que os portugueses deviam estar preparados seja para que decisão for parece-me, no mínimo, uma imprudência. Não foi este o Governo que jurou não aumentar os impostos?

Em segundo lugar, é preocupante a adesão lacónica e irrestrita do TC à justificação do Governo – ao argumentário e ao próprio léxico –, pelo que significa em termos de cedência de soberania decisória. A sensação com que se fica é que a única segurança que um particular pode ter é a de que, em tese, qualquer assomo sintético de patriotismo acabará por garantir ao Governo a autorização dos seus excessos. É certo que pedir ao TC a sindicância rigorosa das razões invocadas pelo legislador também não é solução melhor. Mas isso apenas demonstra os perigos de uma plasticidade dos princípios com base em considerações – inevitavelmente fluidas – sobre o “interesse público” ou o “bem comum”: se o Tribunal presume a bondade das mesmas, deixa que o legislador interfira na sua independência; se a averigua, interfere ele próprio na independência do legislador. Nunca o princípio da separação dos poderes sairá incólume.

A única posição defensável é a de evitar ao máximo os conceitos de oportunidade política, reforçando a dignidade da protecção dos particulares. É o que defendem os senhores Conselheiros que fizeram constar do Acórdão declarações de voto vencido: a proibição da retroactividade é um princípio autónomo, que vale para todos os graus de retroactividade, e só poderia ser derrogado pelas alterações ao IRS se se provasse que estas eram a única forma de salvaguardar o bem comum. Pelo menos no caso do agravamento das taxas, esse teste não foi ultrapassado. É que não só a melhoria da situação económico-financeira se poderia fazer por outras vias (alterações não retroactivas no IRS, modificações noutros impostos, redução da despesa), como, acrescento, o Governo aumentou em 2010 a despesa pública, desbaratando logo à partida os efeitos da receita extra do IRS e, por arrasto, abusando da tolerância aparentemente infinita do TC. O Tribunal foi traído pela costumeira prodigalidade do Estado, mas foi ele que se colocou nessa situação vulnerável.

Muitas vezes se deplora a politização do TC. É peditório para o qual não contribuo, porque por “politização” se quer dizer “partidarização” e a minha confiança nos Tribunais é demasiado elevada para tal ladainha. A politização que deve ser combatida não é essa; é a que resulta de uma posição intelectual que redunda no enfraquecimento da grelha interpretativa garantística do TC, em nome de uma outra, mais empenhada na justificação da acção do Estado.

O TC deve ser o último reduto da defesa dos particulares, mas não estou certo de que ele seja hoje essa muralha de aço.